电子保函（单）在公共采购中的应用
电子保函（单）
在公共采购中的应用
电子保函（单）的应用，是替代传统保证金缴纳的一种创新模式，能够有效地帮助企业解决资金占用问题。本部分结合电子保函（单）在实际推进过程中的市场经验及现状，分析电子保函（单）在公共采购（公共资源交易）应用中应当注意的风险及问题，并提出了建议及意见。
一、电子保函（单）定义
电子保函（单）：是保证人使用CA证书对数据电文进行电子签名，通过计算机网络，向受益人开立的具有法律效力的保证担保电子信用凭证。电子保函（单）是一种电子商务或信用服务工具，相关业务必须遵守《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国电子签名法》、《中华人民共和国网络安全法》以及电子商务有关法律法规，遵循PKI（公开密钥基础架构）体系的数字签名系统和数字证书技术标准和规范。电子保函（单）与纸质保函（单）具有同等的法律效力，同时可以进行第三方电子保函（单）存证备案，具有高效、快捷、保密、全生命周期低成本、可信赖的优点。
二、电子保函（单）分类
电子保函（单）根据保证机构和公共采购（公共资源交易）应用场景的不同可分为以下几类。
1.按照保证机构的不同，可分为银行（电子）保函、电子保证保险保单（函）和担保保函
银行（电子）保函：指应保函申请人线上申请，由银行直接向受益人线上开立的电子保函。申请人未能按双方协议约定履行其责任或义务时，开函银行依据保函约定条件向受益人履行一定金额的担保代偿责任。银行保函有直开式和分离式两种业务操作模式：直开式银行保函通常是由被保证人直接向银行提出开函申请，并由银行直接为被保证人授信并开立的银行保函；分离式银行保函（简称“分离式保函”）则是指被保证人通过专业担保公司间接向银行提出开函申请的业务操作模式。分离式保函模式下，银行通常会事先向已形成分离式保函业务合作关系的专业担保公司授信，而不再单独就每一个项目向被保证人授信。被保证人在使用保函时只需向专业担保公司提出开函申请，经担保公司审查合格后，再由担保公司委托银行直接为被保证人出具保函，并向银行提供反担保。开函银行对担保公司的委托申请进行审核，满足开函条件后由担保公司支付费用，扣减担保公司在银行的授信额度。被保证人则就单笔保函业务向担保公司支付担保费用并提供反担保。
电子保证保险保单（函）：是保险机构与投保人签订保证保险合同的书面证明，包括保证保险单、保证保险条款和保证保险凭证。其中保险单与保险条款由投保人（交易项目响应方）收执，保证保险凭证由被保险人收执。保证保险凭证应具有《中华人民共和国担保法》等相关法律规定的保证担保作用，明确、完整地记载保险人对被保险人应承担的全部义务及其成立条件和免责条款。投保人未能按主合同/基础合同约定履行其责任或义务时，被保险人（交易项目响应方）出具保证保险凭证向保险机构发起索赔，保险机构必须依据保证保险凭证向被保险人履行相应金额的担保代偿责任，或代为履行主合同/基础合同的责任，不得以仅单方面送达投保人的保证保险条款中的约定为由拒绝履行保证保险凭证所载明的保证责任。
担保保函：担保保函又称为公司保函。是指在保证担保业务中应保函申请人的请求，由专业保证担保公司向受益人开立的一种书面保证担保凭证。在保函申请人未能按双方协议约定履行其责任或义务时，专业担保公司依据公司保函约定条件向受益人履行一定金额的担保代偿责任，或代为履行主合同/基础合同的责任。
2.根据公共采购（公共资源交易）应用场景不同分为电子投标保函、电子履约保函、电子农民工工资保函
电子投标保函：是指招投标活动中，为投标人按照招标文件的要求履行投标责任，要求投标人在递交投标文件时一并递交的由专业金融机构出具的电子担保凭证。投标责任主要包括：投标人在招标文件中规定的投标有效期内撤回其投标；中标人在规定期限内未能根据投标人规定签订合同或按规定接受对错误的修正和根据招标文件规定未提交履约保证金；投标人采用不正当的手段骗取中标。
电子履约保函：项目履约过程，应中标人和承包方（申请人）的请求，专业金融机构向业主方（受益人）做出的一种履约保证承诺电子担保凭证。履约保证承诺内容包括：中标人和承包方日后必须按时、按质、按量完成其所承建的项目、工程。履约保函有一定的格式限制，也有一定的条件。
电子农民工工资保函：指专业金融机构接受申请人（委托人）即施工承包商或建设单位的申请，保证其在劳务用工合同项下或根据工程所在地政府相关要求，按时、足额向参与工程建设的施工人员（农民工）支付工资的电子担保凭证，是缓解企业（申请人）财务压力，保障农民工工资如期、足额、及时发放的一种业务。
三、公共资源交易领域应用电子保函（单）的必要性
自2015年国务院常务会议上，李克强总理提出要把各项公共资源逐步纳入统一的平台上，实现“平台之外无交易”。全面推进公共资源交易全流程电子化以来，我国各级政府机关都在积极探索推进“互联网+公共资源”，截至2019年，各省公共资源交易全流程电子化率在稳步提高，部分省份或地市甚至达到100%，取得了巨大成就。随着“放管服”不断深化，在保障公共资源交易活动的公正、公平、公开的前提下，如何降低制度性交易成本，激发市场主体活力，优化营商环境，便成为公共资源交易过程中需要思考的新命题。
我国部分省市区曾在公共资源交易活动中探索启用传统纸质保函来代替投标保证金，经过实践以后，发现所存在的各种问题限制了纸质保函的应用推广，具体问题如下。
1.效率低
对于申请人（投标人）：纸质保函办理手续烦琐，需要投标人准备大量材料证明，并奔波在金融机构与中心两地，且办理周期较长，而投标过程具有时效性，因此导致了投标人工作量的增加以及客户体验较差，甚至可能出现在投标截止日之前保函仍未开具成功的情况。
对于受益人（交易中心或招标人）：纸质保函需要交易中心安排特定的人员进行收取整理、登记、辨别保函真伪，随着中心业务量不断攀升，极大地增加工作人员的压力，风险也不可控。
2.安全性低
安全性方面：纸质保函真伪辨别难度大，效率低。使得整个市场受到一定程度的影响，严重影响了纸质投标保函的使用推广。
纸质保函开具过程中，涉及环节太多，容易造成投标单位名单泄密，造成招投标中重大安全事故。
所以，利用大数据、区块链、人工智能等技术手段构建电子保函（单）体系，并促进其在公共资源交易行业深化应用显得尤为重要。
四、公共资源交易领域应用电子保函（单）的政策支撑
1.国家部委出台的相关文件
2016年《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》。自2016年6月国务院办公厅印发《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（以下简称《通知》）以来，全国便逐渐加快了保函的推行速度，以工程建设领域为中心，全方位辐射多个领域，渗透诸多行业。推行电子化保函既是政府在帮助企业减负上的更进一步举措，也是实体经济发展的必然进程。《通知》拓宽了保证金缴纳方式。
2018年《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见 （征求意见稿）》。2018年，住房和城乡建设部办公厅发布《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见（征求意见稿）》，其明确了工作目标，“在依法必须招标的工程项目和民间投资的住宅工程中推行工程履约担保……到2020年，各类保证金的保函替代率提升30%……银行保函、工程担保公司保函以及工程保证保险保单统称保函。”规范了保函（单）行业应用名称。“（一）大力推行投标担保……（二）着力推行履约担保……（三）加快推行工程款支付担保……（四）强化工程质量保证担保应用……（五）全面推行农民工工资支付保函……（六）推行工程保函替代保证金……”为保函在住建行业应用指明了方向。
2019年《关于进一步加强金融服务民营企业有关工作的通知》。2019年2月发布的此文件要求“保险机构要不断提升综合服务水平，在风险可控情况下提供更灵活的民营企业贷款保证保险服务……商业银行要根据民营企业融资需求特点，借助互联网、大数据等新技术，设计个性化产品满足企业不同要求。综合考虑资金成本、运营成本、服务模式以及担保方式等因素科学定价……推广预授信、平行作业、简化年审等方式，提高信贷审批效率……”为金融机构创新提供政策支撑。
2019年《住房和城乡建设等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）。2019年6月发布的此文件明确，“(一)推行工程保函替代保证金……(二)大力推行投标担保……(三)着力推行履约担保……(四)强化工程质量保证银行保函应用……(五)推进农民工工资支付担保应用……(六)加强风险控制能力建设……”
《关于印发<工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案>的通知》（发改办法规〔2019〕862号）。该文件明确，为消除招投标过程中对不同所有制企业设置的各类不合理限制和壁垒，维护公平竞争的市场秩序，国家发展改革委等多部委决定在全国开展工程项目招投标领域营商环境专项整治：限定投标保证金、履约保证金只能以现金形式提交，或者不按规定或者合同约定返还保证金。
2019年《关于深化公共资源交易平台整合共享的指导意见》该文件要求“健全平台电子系统。加强公共资源交易平台电子系统建设，明确交易、服务、监管等各子系统的功能定位，实现互联互通和信息资源共享，并同步规划、建设、使用信息基础设施，完善相关安全技术措施，确保系统和数据安全……推动电子营业执照、电子担保保函在公共资源交易领域的应用，降低企业交易成本，提高交易效率。”文件明确鼓励公共资源交易领域引入电子担保保函（单）应用；同时也阐明电子担保保函（单）的应用是降低交易成本的方式之一。
2.部分省市出台的相关文件
黑龙江省《关于推行工程担保制度的通知》。文件中明确指出保函类别及相关要求：“三、积极推行工程担保制度。工程担保主要包括业主工程款支付担保、履约担保、投标担保、农民工工资支付担保、工程质量保修担保。投标保证金、履约保证金、质量保证金、农民工工资保障金应优先采用工程担保方式。保险公司出具的履约保证保险合同或保险单(以下统称“保险合同”)、银行保函和担保机构保函与现金具有同等效力，有关部门、单位和企业不得以任何方式排斥、限制或拒绝接受。”
《辽宁省政府办公厅关于促进建筑业持续健康发展的实施意见》。文件中指出“加强承包履约管理，减轻企业负担。支持参建各方以银行保函或担保公司保函的方式降低运营成本，相关单位不得拒绝企业以保函、担保方式代替各类保证金。”
《河南省工程项目招投标领域营商环境专项整治实施方案》。文件中指出：“依法清理、排查和纠正招投标法规政策、招标公告、投标邀请书、资格预审公告、资格预审文件、招标文件和招投标实际操作中，针对不同所有制、内外资企业设置的不合理限制和壁垒，重点对以下问题进行整治……”其中第15条“限定投标保证金、履约保证金只能以现金形式提交，或者不按规定或者合同约定返还保证金。”
《吉林省工程建设担保实施办法》。“（六）工程建设担保包括发包人的支付担保及承包人的投标担保、履约担保和预付款担保。承包人根据相关规定应支付的工程质量保证金、农民工工资支付保证金、工程质量保修金、安全生产风险抵押金等费用，也可以采用担保的方式。工程建设担保根据保额数量分为高保额和低保额两种模式。”
内蒙古自治区《关于推行建设工程保证保险的通知（征求意见稿）》。“建设工程保证保险是在工程建设过程中由保险公司提供的一种工程风险保障机制，可以涵盖建设工程招标投标、合同履约、资金支付、质量保修等各阶段和环节。保险公司出具的保险合同或保险单作为工程建设过程中投标、履约及支付保证的形式之一，与现金保证金、银行保函具有同等效力……”
《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发〔2017〕19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》（鲁政办发〔2017〕57号）。“支持参建各方以保函、保险、担保方式降低运营成本，相关单位不得拒绝企业以保函、保险、担保方式代替各类保证金。”
山东省住房和城乡建设厅、山东省发展和改革委员会、中国保险监督管理委员会山东监管局、中国保险监督管理委员会青岛监管局《关于开展房屋建筑和市政工程投标保证保险工作的意见（试行）》（鲁建建管字〔2018〕11号）。“在我省进行房屋建筑和市政工程招标投标活动时，投标人可以根据自身情况，自愿选择投标保证金、保险保函、银行保函等任一形式作为投标保证，任何单位在招标活动中不得以任何理由拒绝或限制使用……投标人可以按项目购买投标保证保险，也可以根据经营情况经与保险机构协商后按年度一次性购买。投标人支付的保险费必须由本单位基本账户支付。”
关于《广东省公共资源交易保证担保业务规范》 征求意见的通知。“为了适应公共资源交易市场化改革和电子化发展的需要，进一步规范我省公共资源交易保证担保行为，并为我省公共资源交易主体、平台服务机构和主管部门提供便捷、规范、高效的公共资源交易保证担保信息服务，同时，加强我省公共资源交易保证担保业务的诚信自律和信用信息管理，我会组织编制了《广东省公共资源交易保证担保业务规范》”。规范中对保函定义、格式、业务类型、管理办法等作出解释及要求。
五、电子保函（单）在公共资源交易领域应用情况分析
近年来，全国多地区都尝试在公共资源交易领域引进电子保函（单），目前以电子保函代替投标保证金居多，已有13个省（自治区）推行上线了电子投标保函服务，其中以浙江和福建上线地市数量最多。表3-2-1为部分电子保函平台上线名单。
（3）保费缴纳要求：各地招投标法律法规和监管要求不一致，对投标人缴纳保费的要求也不一样。
（4）与交易平台数据传输要求：必须要满足公共资源交易领域以及金融行业信息安全要求。
（5）理赔要求：必须满足公共资源交易过程中的理赔要求，同时不能与金融服务行业准则有冲突。
以2019年湖州公共资源交易中心的电子投标保函应用情况为例（数据来源于湖州公共资源交易中心），如表3-2-2所示。
湖州建设模式如下。
（1）对接金融机构：先期对接的是保险机构，逐步对接其他类型金融机构。
（2）保函承保的内容：基于对接的保险机构，其保函承保内容是按照保险行业要求的范本进行提供。
（3）保费缴纳：按照当地监管要求，保费的缴纳须从投标人基本户进行支付。
（4）与交易平台数据传输：按照交易平台投标前名单保密原则进行相关敏感数据加密传输。
（5）理赔：按照交易中心见索即付的赔付要求，采用线下理赔服务流程，后期逐步对接线上理赔服务流程。
据统计，2019年度湖州市全年给企业释放资金达1.24亿，保函复合替代率达到44%（年度联保体保证金除外），在启用电子保函以来其作用是突出的。真正降低了企业的交易成本，为企业减负做出了贡献。
其他部分地市情况如下。
（1）包头市电子保函（单）自2018年9月上线以来，共计给企业资金释放达到1.3亿元，保函复合替代率达到45.9%。（数据来源于包头公共资源交易中心）
（2）义乌市电子保函（单）自2019年6月份上线以来，全市给企业资金释放达到2.94亿元，保函复合替代率达到22.3%。（数据来源于义乌公共资源交易中心）
六、电子投标保函（单）在公共资源交易领域的应用思考
目前，电子保函（单）在全国公共资源交易领域应用最广的是电子投标保函（单）。随着工作推进，公共资源交易领域电子投标保函（单）的应用越来越广，建设的方式也是多种多样，带来的不确定因素也很多。电子投标保函（单）作为公共资源交易和金融两个领域融合衍生的新型应用，如何进一步规范，且能适应两个领域的监管要求，又能起到其本身属性的应有作用，是一个新的课题。对于电子投标保函（单），有以下几个观点。
（一）电子投标保函（单）担保内容
根据电子投标保函（单）的定义，电子投标保函（单）主要担保的是投标人在投标过程需要履行的相关责任，一般其担保内容及免赔条款等都需要在电子保函（单）文件条款中明确，一旦投标人有违反相关担保内容的行为发生，保函的受益人将有权力按保函文件向担保方进行索赔。在推进电子保函（单）在公共资源交易领域应用过程中，作为交易中心，一定要对电子保函（单）文本内容重点关注，规避其中的免赔风险，保障公共资源交易工作顺利进行，避免出现担保责任覆盖不全保函文件，最终让招标人的利益受到损害。
例如，2019年9月12日，中国保险行业协会首次公开发布《建设工程施工合同投标保证保险示范条款》，示范条款主要包含：保险责任、责任免除、保险金额和免赔率(额)、保险期间、保险人义务、投保人和被保险人（受益人）义务、赔偿处理、争议处理、其他事项、释义、合同终止等内容。着重规定投保人、被保险人（受益人）的责任与义务，进而保障保险人、被保险人（受益人）双方的权利。
（二）电子投标保函（单）信息传输过程安全性
随着计算机技术的飞速发展，信息网络已经成为社会发展的重要保证，信息安全建设已经成为信息化建设中的核心任务之一，进入电子化时代的公共资源交易领域作为保障市场秩序“公开、公平、公正”典型代表，其信息安全建设更是刻不容缓，所以在推进电子投标保函（单）在公共资源交易领域应用过程中，如何做好避免信息泄密等信息安全防控是重中之重。建议在与电子保函平台对接的风险控制设计上考虑如下几点内容。
1. 名单保密设计
敏感数据加密。按照公共资源交易标前环节名单数据保密的要求，对电子保函平台中未开标标段的保函申请的相关信息进行加密，加密数据包括保函申请数据、保费支付数据、保函文件数据。开标后对加密数据进行解密，保证开标前保函申请数据的保密性，做到“只认企业，不识标段”。
自动审核出函。金融机构通过智能审核模式，做到系统自动审核出函，无人工参与，杜绝人工泄密渠道。
名单时间控制。投标单位申请电子保函（单）后可以在业务系统查询申请保函结果，但是只能在保函平台进行保函文件下载，到开标时间后才能在业务系统中查询保函申请的明细以及下载具体的保函文件。
2.接口安全设计
访问限制。对电子交易系统与电子保函平台之间的接口进行访问限制，只有电子保函平台的出口IP才能访问此接口，防止接口被非法调用。
数据签名加密。电子交易系统与电子保函平台之间的接口数据进行加密传输，使用数字签名来保证数据的合法性、安全性。
（三）金融机构的风险控制
电子保函（单）突破了传统保函的审批流程和风控模型，金融机构对于投标人审批材料的获取都是通过线上对接的方式，完全基于互联网大数据风控模型进行自动审批出函，金融机构对于企业的风险识别更依赖于数据，对于数据的真实性、有效性、及时性都提出了极高的要求。所以，在推进电子保函（单）应用过程中，以企业自愿且不影响公共资源交易安全为前提，为金融机构识别企业风险提供更高质量的数据是帮助其降低风险的有效手段。
（四）缴纳保函的担保费的方式
《招标投标法》规定，招投标的监督与管理由国务院负责，国务院发文规定由发展改革委负责全国招投标的管理，但招投标监督实行行业监管。各行业在此问题上又进一步进行了细化，《中华人民共和国招标投标法实施条例》中明确“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出”，很多部委也都做了类似规定投标保证金必须从基本账户转出，例如交通运输部（可参见《公路工程标准施工招标文件（2009版）》）其目的是防止投标企业借用资质，围、串标情况的发生。如何延续传统保证金基本账户缴纳对招投标市场秩序的管控作用，也是在推进电子保函（单）过程中需要注意的问题。
为响应《中华人民共和国招标投标法实施条例》相关要求，部分区域在推进电子保函（单）应用过程中，要求投标人购买电子保函（单）服务的担保费用必须由投标人基本账户支付。一方面延续了法律法规中关于“保证金缴纳由基本户转出”的要求，另一方面在降低制度性成本的同时增加了围标串标的难度，控制了风险。
例如，山东省住房和城乡建设厅、山东省发展和改革委员会、中国保险监督管理委员会山东监管局、中国保险监督管理委员会青岛监管局《关于开展房屋建筑和市政工程投标保证保险工作的意见（试行）》（鲁建建管字〔2018〕11号）就做了明确的要求；浙江省部分地市也做了类似要求，效果显著。
（五）保函接收方接收电子投标保函（单）
传统纸质保函，交易中心或招标方需要指定专人来收取保函，同时对保函进行存档、退还、备案等，手续烦琐，耗时耗力，同时对保函真伪也无法进行有效辨别。
电子保函采用平台自动接收，自动核验，自动备案，通过与金融机构的系统对接，同时通过对数据电文以及电子签名等验证，既规避了假保函问题，又减轻了保函接收方的工作量。
（六）电子保函（单）的赔付问题
电子保函（单）替代保证金，不仅仅要从形式上替代保证金，实质上也应该与保证金达到同样的效力。招标投标是一项严肃的法律活动，招标人的招标是一种要约邀请行为，投标人作为受要约人，向招标人(要约人)递交投标文件之后，即意味着响应招标人发出的要约邀请，应当遵守招标文件及相关法律法规的要求、规定。所以，投标保证金能够对投标人的投标行为产生约束作用，这是投标保证金最基本的功能。由于电子保函（单）采用的是金融机构担保的方式，招标方或交易中心并未直接收取到投标人的保证金，一旦发生投标人违约情况，需要金融机构对招标人进行保证金的赔付，所以金融机构的履约能力、赔付能力以及赔付流程是电子保函（单）应用推进中需要着重考虑的问题，否则出现拒赔或者赔付不及时等情况将会损害招标人、交易中心在招投标过程中的合法权益，并失去对投标人行为的约束作用。
根据各地区的市场情况，首先要制定适宜的金融机构准入标准，选择有赔付保障的金融机构，其次要将保函的赔付形成一套标准体系及流程，以此来提高理赔效率。目前已经有部分先进区域开始尝试电子保函线上赔付的方案。
金融机构赔付能力：受益于国家金融改革的开放，更多的大小型金融机构成立，但许多金融机构的信用评级非常一般，因此电子保函平台应当引入大型具有国内外高评级的金融机构，确保在触发赔付条件时金融机构有足够的赔付履约能力。
赔付效率、流程：传统的赔付较为缓慢，容易产生法律问题，有条件的可以采用“见索即付，先赔后索”方式，即金融机构先行赔付给交易中心，然后再向投标单位索取赔偿，保证政府机构稳定运营。如果能够将赔付流程再进行电子化、线上化，将打通整个电子投标保函全流程电子化，为投标人、交易中心、招标人提供更优质的服务体验。
七、结语
电子保函（单）在公共采购（公共资源交易）中的应用是“互联网+公共资源交易+金融服务”的创新产物，对于公共资源交易深化改革起到了积极作用，是金融服务与公共资源交易服务的跨界融合。因此，我们在看到其给社会带来积极作用的同时也要清醒地认识到其中跨行业带来的风险及问题，如何使这项创新应用同时满足公共资源交易以及金融行业的法律体系及监管规定，使其健康发展，是我们必须要考虑的，只有这样，电子保函（单）才能在公共采购（公共资源交易）应用场景中发挥其正向价值，形成参与主体多方共赢的局面。
