一、研究起点：实务问题的呈现

就建设工程领域的纠纷而言，工程量和工程价款的确认时常成为焦点所在，而上述两个焦点问题的理清，除却司法鉴定程序之外，尚依赖于对相关人员之行为是否构成表见代理或职务行为的判断，且其中常伴随“实际施工人”“工程项目部”“借款协议”等多种要素。上述境况的复杂，也导致了司法实践面对相似案例却出现多种裁判观点的情形，特别是随着建设工程领域“表见代理”外观形式的多样化发展，上述问题愈发突出。

具体而言，在建设工程领域涉及表见代理时，多数都会涉及如下基本问题的辨析：

其一，如何判断行为人的行为属于表见代理还是职务行为？

其二，未明确授权的前提下，项目经理的职权范围是否包括对外融资？

其三，合同相对人知晓挂靠事实的存在是否影响表见代理的成立？

其四，表见代理的认定需要考虑建设工程领域的哪些特殊因素？

二、类型梳理：以行为主体和行为内容为视角的实践化归纳

对建设工程领域涉及的表见代理问题进行类型化分析，是发现裁判标准差异化程度及解决问题的基础所在。

（一）项目经理+合同行为

所谓项目经理，依据建设部颁布的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，其是指“受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”

由此可见项目经理履行管理职责之前，尚需经过两道程序，其一与企业法定代表人签订项目承包合同，其二，获得企业法定代表人的具体授权。故此，从企业的抗辩角度出发，项目经理的“无权代理”主要包括如下情形。

1、项目经理（私刻公章）+签订买卖、租赁、确认结算类合同。此种类型中，不乏项目经理私刻项目部公章的情形，而该情形也时常成为企业否认项目经理所从事合同行为的主要理由。除此之外，尚有部分企业在内部承包合同或建设工程施工合同中对项目经理的权限进行限制，进而成为企业抗辩项目经理无权代理的基本理由。而对于买卖、租赁的合同相对人而言，其时常以项目经理的身份足以彰显其代表权为由主张构成职务行为或表见代理。

2、项目经理（私刻公章）+借款合同。就建设工程施工过程中的资金而言，当由建设方依照合同和工程进度进行支付，而项目经理的职责范围就包括对项目资金的使用进行管理。然实践中，在利益的驱动和竞争生态下，时常需要施工单位事先垫付资金，故而也会发生项目经理向第三人的借款行为，此时如项目经理又存在私刻公章的行为，则企业的抗辩理由会集中在两个层面，其一，私刻的公章不代表企业的意思表示；其二，借钱行为是项目经理的个人行为，且项目经理的职权范围并不包括向他人借款。而合同相对人的抗辩理由则主要为：项目经理的身份当包括借款权限，且所借款项用于建设工程，故应当认定为项目经理的职务行为或表见代理。

（二）实际施工人+合同行为

所谓挂靠关系，通常是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程。就实际施工人和企业之间的关系而言，因其为相互利用的关系，且实际施工人在向企业交纳管理费后，剩余的工程管理和相关盈利基本都是由实际施工人在控制。从企业的抗辩角度而言，实际施工人的无权代理主要有如下情形。

1、实际施工人（私刻公章）+签订买卖、租赁、确认结算类合同。因实际施工人在承揽工程时，只是借用企业的名义，故承接工程后，其施工行为具有很大自主性，进而也导致了实际施工人私刻项目部公章的行为较为频繁。从代理的本意而言，实际施工人和企业之间并不存在委托和代理的关系，故企业和实际施工人时常以挂靠关系为由进行抗辩，认为实际施工人不具有代理权，其法律后果应由实际施工人承担，在此基础上，私刻公章成为了企业增强其抗辩理由的重要补充。此外，尚有企业以合同相对人知晓挂靠事实作为合同相对人缺乏合理相信代理权存在的依据。而对于合同相对人而言，则以实际施工人具有外观授权表象为由主张构成表见代理，至于是否知晓挂靠，并不影响被挂靠企业的责任承担。

2、实际施工人（私刻公章）+借款合同。鉴于上述的建设工程领域垫付资金的情形和实际施工人的“施工自主性”，此种类型纠纷中，实际施工人以项目部名义对外借款的情形更为普遍，而出借人向企业主张偿还义务时，企业的抗辩理由主要集中在:其一，企业与实际施工人为挂靠关系，故借款行为是实际施工人的个人行为；其二，项目部缺乏对公账户，合同相对人存在重大过错。合同相对人的主张则更多集中在其无法知晓挂靠关系的存在，且在证明实际施工人具有项目经理身份的同时主张构成表见代理。

（三）公司职员+确认结算类合同

施工企业将工程交给项目经理承包后，项目经理通常会聘用收料员、保管员及其他工作人员等，此类职员签署买卖、租赁、借款合同的概率不大，然其签名通常出现在材料签收单、工程量确认单以及结算单上，对其签名行为的性质如何认定，往往成为此类纠纷的焦点。

1、公司职员+确认类清单。从职员所在企业抗辩的角度而言，其主要理由或者认为上述人员并非企业职员，或者认为仅为普通职员，并无签收确认类清单特别是确认工程量的权利，因此其行为对企业不产生约束力。从合同相对人的主张而言，其主要理由或者认为该职员长期从事相关文件的签署，或者认为对方企业并不存在明确的合同授权人员，而该职员的行为曾得到过公司的认可，故而形成表见代理。

2、公司职员+结算类合同。与普通的文件相比，结算协议的重要性不言而喻，故此，对普通职员签署的结算类合同，企业时常以合同的重要性与职员的权限欠缺为由不予认可，而合同相对人的抗辩理由往往是该职员曾经代表企业签署过施工合同或者曾签署过涉诉工程其他阶段的结算协议为由主张构成表见代理。  

三、解决方式：规范市场秩序和兼顾各方利益理念并重下的裁判规则

（一）树立规范市场秩序和兼顾各方利益并重的理念

对于我国建筑市场的规范，前文所述的一系列法律、法规和规章制度中，蕴含着规范市场秩序和兼顾各方利益的理念，而在司法实践中，当着眼于我国建筑市场的发展阶段和现状，在两种理念并重的前提下结合法律规范作出适当的裁决。

1、挂靠事实与表见代理关系的判断规则。对于实际施工人和被挂靠企业而言，两者彼此“利用”、规避法律是为了实现追逐利益的目的。故对于两者而言，存在一定的默契，即被挂靠企业允许实际施工人以自己的名义承揽工程，这本身即是一种授权，而所谓挂靠，通常状态下也意味着在施工中甚至结算时，实际施工人都会假借被挂靠企业的名义，而此一过程中，不可避免的会发生诸多对外的经济活动，被挂靠企业对此亦是明知。

故此，应当理解为，在被挂靠企业允许实际施工人借用其资质承揽工程时，就已经放任或者明确了实际施工人以其名义开展对外经济活动的权利。在此前提下，对于合同相对人而言，只要能够证明实际施工人项目经理的身份存在即可，至于其是否知晓挂靠事实，都无法排除被挂靠企业对于实际施工人的概括性授权。故此，在判断表见代理时，知晓挂靠事实并不能成为认定合同相对人存在过失的理由。此一规则的背后不仅是对合同相对人善意的适度解析，还包含着从规范市场秩序的角度对被挂靠企业的“惩戒”。

2、借款权限与表见代理（职务行为）关系的判断规则。从规范市场秩序的角度而言，《中华人民共和国建筑法》和《建设工程司法解释》中对于挂靠行为均规定了一定的惩戒规则，使得被挂靠企业和实际施工人对其非法牟利的行为付出了相应的代价。从此一角度出发，笔者亦倾向对于实际施工人以项目经理身份对外从事的合同行为认定为表见代理。然如果实际施工人过于放任自己的行为，对于被挂靠企业而言，其“杀伤力”巨大，无形中亦会阻碍社会经济的发展。

故此，结合上述兼顾各方利益的理念，对于实际施工人以项目经理身份从事的借款融资行为，虽并非当然排除在“授权”之外，然需要赋予合同相对方更高的注意义务，至于相对方是否存在过失，可结合以下因素判断：款项的支付时间与施工进度是否匹配；款项的支付数额是否明显超出常规预算；现金是否非常规地直接支付给项目经理个人；借款是否用于建设工程。对正式的项目经理而言，笔者认为在垫资情形大量存在的前提下，其权限范围及表见代理的认定亦可参考上述标准。

3、企业和实际施工人的对外责任判断规则。关于实际施工人对外从事的合同行为，其法律后果应由谁承担的问题，笔者认为解决的前提在于法律关系的理清。从合同的相对性分析，实际施工人的合同行为或者判断为表见代理进而约束被挂靠企业，或者判断为实际施工人的个人行为进而约束实际施工人，从合同法的基本原理出发，并不存在同时约束被挂靠企业和实际施工人的“连带性”主体。故此，笔者认为不加区分的将实际施工人的行为责任与被挂靠企业连带缺乏法律依据。然而，不可否认的是，如果实际施工人在施工过程中出现了侵权行为，则另当别论，此时，依据《中华人民共和国建筑法》第66条和《中华人民共和国侵权责任法》（2010）第8条的规定，可由被挂靠企业和实际施工人承担连带责任。

（二）表见代理之司法认定的一般性规则

1、职务行为和表见代理的区分。《中华人民共和国民法总则》（2017）第61条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”《中华人民共和国民法通则》（2009）第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”结合上述法条分析，只要企业法定代表人或工作人员在经营活动范围内的一切行为，都应视为职务行为。

故此，就职务行为而言，可具体分为职务代表和职务代理。法定代表人、其他组织的负责人以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成职务代表。法人或其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理。

就表见代理和职务代理而言，其区别如下：其一，职务代理的前提是有权代理，表见代理实质上是无权代理产生有权代理的后果；其二，职务代理行为一般是法人或非法人组织的工作人员履行相关职责的行为，无需法人和其他组织的特别授权，但其行为后果由法人或其他组织承担，而表见代理则不限于法人或非法人组织的工作人员，还包括法人或其他组织之外人员的行为；其三，职务代理行为认定相对简单，只要是法人或其他非法人组织的员工实施的履行职责的行为，一般即可认定为职务代理，表见代理制度由于其实质上为无权代理，为了保护善意第三人利益，依据法律规定产生有权代理的后果，因此法律上和实务中对表见代理的认定比职务代理严格很多。

此外，由于法人或非法人组织工作人员的职责常常由法人内部规定，第三人不得而知，故此，如果法人或其他组织的工作人员超越其职权范围，以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成无权代理，相对有理由相信其有代理权的，构成职务表见代理。

故此，综合上述分析，如果对外从事相关行为人的身份为项目经理或企业职员，则对其行为的判断当归属于职务行为或职务表见代理；如果对外从事相关行为人的身份为实际施工人，因为隶属关系的缺乏，则只能认定是否构成表见代理。

2、表见代理的司法认定规则。关于项目经理的对外行为，前文已经分析，故此处重点分析实际施工人和企业职工的对外行为性质。

（1）实际施工人+合同行为。关于实际施工人对外从事的合同行为能否认定为表见代理，依据常规的判断规则，需要考察代理权存在的外观表象和相对人的主观状态，对此，可综合考虑以下因素。

其一，书面文件。其又可细分为授权性文件和身份性文件。所谓授权性文件是指表明被挂靠企业授权给实际施工人权限的表象文件，如项目经理任命书、委托书；所谓身份性文件，是指能够表明被挂靠企业身份的文件，在缺乏授权性文件时，如果实际施工人持有能够表明被挂靠企业身份的文件，则相当于实际施工人以行为表现了其与企业之间所具有的亲密关系和权限外观，同样具有使人相信其有代理权的表象，此类文件主要表现为：被挂靠企业的营业执照、盖有公章的建设工程施工合同、接受工程款的被挂靠企业的真实账户。

其二，外观宣示。建设工程领域中，被挂靠企业时常在施工过程中存在大量的宣示性外观。如建设工地的标语、公示牌，其中往往表明工程承包方和项目经理的名字。如果实际施工人与第三人在上述工地签订材料供应类的合同，且送货地亦是建设工地时，某种程度上就可作为判断具有授权表象存在的依据。

其三，履行方式。就表见代理的认定而言，其法律要件判断集中在签订合同之时，而非后续的履行过程中。然由于建设工程领域情况复杂，且不乏口头协议存在的情形，故此，履行方式从某种程度上成为了一个用来帮助解决争议的辅助考察因素，也即一种受益人标准，具体可包括供货的签收人、货物的目的地、使用地。

（2）企业职工+确认结算类合同。在合同缺乏约定的前提下，对于企业普通职工在确认工程量类单据上的签字行为，除了考虑人员的身份外，尚需结合以下因素综合判断是否构成职务代理或职务表见代理：其一，合同履行中，企业是否以其行为认可职工的行为；其二，除了签字的职工以外，企业在施工现场是否还有其他授权人员；其三，企业职工是否曾持续签署相关单据且为企业明知；其四，否认职工在材料接收单上签字的企业，能够举证证明工程材料的提供方。

对于结算报告，因其直接关系到付款义务的发生，重要性不言而喻，故有权签署的人员一般当限定在企业法定代表人和项目经理范围，其他职员无权签署。然而，如果普通职员的签字在另外的诉讼程序中被所属企业认可并作为主张权利的基础时，则可将此作为认定职员具有职务代理权限的重要依据。